Когда удалось не только защитить интересы клиента, но и внести свою лепту в формирование антимонопольной практики

Наш клиент намеревался участвовать в закрытом конкурсе по закупкам услуг в рамках гособоронзаказа по Закону № 223-ФЗ, однако полагал, что один из критериев оценивания заявок был искусственно завышен заказчиком. Как следствие, было необходимо доказать незаконный характер данного критерия и исключить его из конкурсной документации.

Клиент является транспортной компанией, имеющей огромный опыт, в т.ч. в области выполнения перевозок по гособоронзаказам. Он получил приглашение на участие в закрытом конкурсе и полностью соответствовал всем требованиям.

Согласно конкурсной документации, заявки должны были оцениваться по трем критериям:

a) лучшая цена;
b) наличие «сопоставимого опыта» в оказании аналогичных услуг;
c) материальная обеспеченность.

«Сопоставимый опыт» участники закупки могли доказать исключительно приложением выполненных ими последние три года договоров на аналогичные услуги, каждый на сумму не менее, чем 80% от начальной (максимальной) цены закупки (НЦЗ). Причем для получения высшей оценки по данному критерию необходимо было представить не менее 3-х таких исполненных договоров.

Суммарный «сопоставимый опыт» (т.е. суммарная стоимость аналогичных договоров) нашего клиента за последние три года в несколько раз превышал необходимые параметры, однако все эти договоры были заключены на суммы меньшие, чем требовалось (от 35 до 79,9% НЦЗ). Таким образом, несмотря на весь свой опыт, клиент получил бы по данному критерию 0 баллов, что лишило бы его возможности выиграть конкурс.

Мы провели глубокий сравнительно-правовой анализ правоприменительной практики Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС России) и арбитражных судов в области госзакупок по Закону № 44-ФЗ и в области закупок по Закону № 223-ФЗ.

В результате проведенного анализа выявили следующее:

a) Критерий «сопоставимого опыта» является обязательным только при госзакупках по Закону № 44-ФЗ, тогда как Закон № 223-ФЗ такого критерия прямо не устанавливает. При этом даже в случае госзакупок по Закону № 44-ФЗ «сопоставимый опыт» устанавливается на уровне 25-35% от НЦЗ, но никак не 80%.

b) На практике критерий «сопоставимого опыта» применяется и при закупках по Закону № 223-ФЗ, однако на факультативной основе (по решению заказчика) — что одновременно и хорошо, и плохо для нашего клиента. Хорошо, так как заказчик не сможет ссылаться на обязательность данного критерия. Плохо, так как при отсутствии четкой нормы, критерий становится «оценочным», то есть заказчик определяет его границы самостоятельно, и невозможно указать, какую именно статью он нарушил.

c) В практике уже имел место прецедент, когда антимонопольные органы при закупке по Закону № 223-ФЗ признали требование о «сопоставимом опыте» в размере 50% от НЦЗ завышенным и неконкурентным. К сожалению, данный прецедент имел место в практике территориального Управления ФАС России (а не ее Центрального аппарата — куда мы должны были обращаться) и не имел отношения к гособоронзаказу.

Для решения поставленной задачи мы подготовили для клиента детальное правовое заключение, в котором:

a) разъяснили, что есть основания для подготовки жалобы в антимонопольный орган;

b) предупредили, что в отсутствие конкретной статьи закона, четко устанавливающей границы «сопоставимого опыта», возможность выиграть жалобу всецело зависит от «личного убеждения» членов комиссии антимонопольного органа и от того, сумеем ли мы «логически убедить» их в нашей правоте.

Клиент на подобные условия согласился, и мы подготовили жалобу в ФАС России. Параллельно клиент решил все-таки принять участие в конкурсе, однако, как и ожидалось, получил 0 баллов по критерию «сопоставимый опыт».

Какие шаги были предприняты:

1. Во-первых, в связи с тем, что всю работу (полный анализ ситуации, подготовка заключения и жалобы) мы выполнили в течение трех рабочих дней, нам удалось приостановить заключение договора с победителем конкурса (в противном случае, рассмотрение жалобы просто потеряло бы смысл, т.к. договор был бы уже исполнен).

2. Во-вторых, несмотря на все описанные выше сложности, в ходе участия в онлайн-заседании комиссии Центрального аппарата ФАС России мы сумели убедить членов комиссии в «завышенном и антиконкурентном» характере оспариваемого критерия, в результате чего было вынесено предписание об исключении из конкурсной документации указания на минимальную цену договора на аналогичные услуги.

В результате, клиент получил возможность еще раз поучаствовать в конкурсе и заслуженно получить по критерию «сопоставимого опыта» максимальную оценку, а мы сумели поспособствовать формированию положительной и единообразной практики по применению Закона № 223-ФЗ на уровне Центрального аппарата ФАС России.